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Moncton, le 4 mai 2010

Notes pour une allocution au colloque sur la contribution de
l’honorable Michel Bastarache

---

Graham Fraser - Commissaire aux langues officielles

Seul le texte prononcé fait foi

Je suis honoré de participer à ce colloque sur l’œuvre de Michel Bastarache. Je ne suis ni avocat ni spécialiste des domaines dans lesquels il a travaillé, donc j’ai pensé que je pourrais dire quelques mots sur Michel Bastarache l’auteur.

Ma réflexion sur les écrits de Michel Bastarache s’est amorcée il y a un an et demi. En octobre 2008, je devais donner une conférence à l’heure du midi dans le cadre d’un forum sur les droits linguistiques au Manitoba et, pendant l’avant-midi, j’écoutais la présentation de M^e Bastarache aux côtés de mon collègue François Boileau, commissaire aux services en français en Ontario.

Dans sa conférence, M^e Bastarache a clairement exposé le fondement de sa pensée : « Plus les droits sont instables, plus il y a d’insécurité, et cette insécurité se reflète par le sentiment d’être exclu, marginalisé¹ », disait-il. Et plus loin : « Pourquoi veut-on une loi, alors? Ne suffit-il pas d’avoir des services²? »

Il a répondu à ces questions en affirmant :

On veut donc la reconnaissance, un statut d’abord. On veut ensuite un cadre juridique pour l’accès aux services publics. On veut non pas la tolérance, mais l’inclusion. On ne veut pas d’actes de générosité envers des marginaux qui demandent des services exceptionnels. On veut être une clientèle cible ordinaire, normale³.

Et, plus loin, il avançait : « Pas besoin d’interdire l’usage du français pour le menacer. Même l’école bilingue pose une menace. On n’a donc pas le luxe de ne rien faire⁴. »

Il ajoutait ensuite :

L’usage du français est une nécessité sociale qui a un impact très important. Il actionne la mémoire collective, il influence les rapports sociaux. Il change les comportements politiques, la participation aux affaires publiques et à l’économie. On dit que nous vivons maintenant dans « un monde de la culture des droits ». Il faut que cela soit plus qu’un slogan⁵.

Si on regarde l’écriture, le message est simple, direct, clair et limpide. Il n’y a ni jargon ni termes juridiques.

François et moi nous sommes regardés et la même idée nous a traversé l’esprit : qu’est-ce qu’on pouvait dire après une telle présentation, qui nous avait tous saisis par sa rigueur, sa clarté et sa finesse? Je me suis dit qu’à l’avenir, j’essaierais de m’assurer que mes allocutions ne suivent jamais celles de M^e Bastarache. Je pourrais le présenter, peut-être, mais pas le suivre. Trop gênant.

La seule chose qui manquait dans sa présentation – et c’était énorme –, c’était l’utilisation de la première personne du singulier. Car, quand il parlait de la cause Mahé, il aurait dû ajouter « que j’ai plaidée », et quand il mentionnait les décisions Arsenault-Cameron et Beaulac, il aurait dû dire « que j’ai rendues ».

Parler de la jurisprudence en matière linguistique au Canada veut nécessairement dire parler des écrits de Michel Bastarache, comme professeur de droit, comme auteur, comme avocat et comme juge.

Selon ses collègues, il écrit vite et avec confiance; selon moi, il écrit avec originalité, précision et passion.

Parfois aussi, il écrit avec une franchise déconcertante, comme dans ses observations dans la cause Honda Canada Inc. c. Keays : « L’élément déterminant en l’espèce est que la décision n’a pas d’assise factuelle⁶. » Alors, quel est vraiment le fond de votre pensée, Monsieur le Juge?

J’ai remarqué qu’on peut s’attendre à ce qu’il dévoile une idée particulière et originale quand il écrit « selon moi », « à mon avis » ou « in my opinion ».

En lisant les ouvrages de Michel Bastarache, j’ai constaté que trois éléments fondamentaux ressortent de son écriture.

D’abord, M^e Bastarache se définit comme minoritaire. Il cite souvent son père, qui disait : « On ne cessera jamais d’être minoritaire⁷. » Cette idée est évidente dans tout ce qu’il a écrit. Cela se voit dans sa sensibilité, sa vision du rapport entre les droits de l’individu et les besoins d’une communauté, et sa conscience de la fragilité des minorités linguistiques.

Cela a aussi marqué son expérience personnelle. Car, comme il l’a déjà expliqué, il en est personnellement venu à s’intéresser aux droits linguistiques à la fin des années 1960, pendant les contestations à Moncton. Il décrit son expérience des événements comme suit :

Quelques étudiants portèrent une tête de cochon sur le perron du maire de la ville, M. Leonard Jones. Des accusations criminelles furent portées contre eux. Le jour du procès, le juge présidant l’audience refusa de procéder en français. La Cour d’appel confirma que les Acadiens n’avaient pas droit à la justice dans leur langue, invoquant la réception dans notre droit d’une loi du Parlement anglais datant de 1650, loi qui visait à mettre un terme au dépôt d’actes de procédures en latin devant les tribunaux. Cette fois, c’en fut trop. La population acadienne se mobilisa pour exiger l’adoption d’une loi sur les langues officielles⁸.

C’est dans ce contexte que Michel Bastarache a pris connaissance de la notion de droits linguistiques. Il dit :

Je pense que toute loi linguistique se réfère à un contexte sociolinguistique et qu’elle doit être interprétée en fonction de celui-ci, continuait-il. L’étendue du droit à la langue ne peut pas être analysée dans l’absolu, de façon purement formelle. La loi linguistique n’existe, au niveau fédéral, que pour appuyer l’usage d’une langue minoritaire sur le plan national. Elle tient aussi compte du contexte particulier concernant l’usage de l’anglais au Québec⁹.

Parfois il est utile de regarder ce qu’un juge a dit avant d’accéder au banc. J’ai regardé les propos de M^e Bastarache, convoqué comme témoin expert devant le comité parlementaire qui considérait C-72, Loi concernant le statut et l’usage des langues officielles du Canada, en 1988.

C’était clair, dans l’esprit de M^e Bastarache, qu’il était naïf de penser qu’une loi linguistique pouvait être mise en place sans déranger.

Il y a des gens qui pensent qu’on peut mettre en œuvre la politique des langues officielles sans que jamais personne ne soit dérangé dans le système, disait-il. Cela n’est pas possible. Je pense qu’il ne faut pas que ce comité ou que le gouvernement cède à cette idée avancée par ces gens-là. Si vous voulez une vraie politique des langues officielles, dont la mise en œuvre soit efficace, il y aura des gens qui seront incommodés. Ils ne perdront jamais leurs droits, mais il y a des gens qui perdront des privilèges, comme le privilège absolu de l’unilingue anglais, avant la Loi sur les langues officielles, d’occuper n’importe quel poste à la fonction publique. Ce n’est pas un droit, mais un privilège, et cette personne sera incommodée. Mais on ne retrouvera qu’un pourcentage minime de ces cas dans tout le Canada¹⁰.

C’était un commentaire pertinent en 1988 qui est tout aussi pertinent aujourd’hui.

Peu après son arrivée à la Cour suprême en 1997, la Cour a entendu le renvoi relatif à la sécession du Québec. Dans sa décision, la Cour a défini quatre principes comme piliers de la Constitution canadienne : le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme et la primauté du droit (rule of law), et la protection des minorités.

Les juges ont également conclu qu’« une constitution peut chercher à garantir que des groupes minoritaires vulnérables bénéficient des institutions et des droits nécessaires pour préserver et promouvoir leur identité propre face aux tendances assimilatrices de la majorité¹¹ ».

Marc Cousineau, professeur de droit constitutionnel à l’Université d’Ottawa, m’a dit qu’« il y a évidemment du Bastarache là-dedans ». Il voyait, avec l’arrivée à la Cour suprême du juge Bastarache, qui était déjà connu comme un ardent défenseur des droits des minorités, une nouvelle tendance dans les décisions de la Cour à souligner la question des droits linguistiques¹².

Comme il avait raison! On le voit dans les jugements rendus dans les causes Beaulac, Arsenault-Cameron et j’en passe.

Cette tendance à défendre les minorités ne s’est pas seulement manifestée dans ses décisions dans les affaires touchant les droits linguistiques. Examinons par exemple la décision qu’il a rendue dans l’affaire Dunmore c. Ontario (Procureur général), dans laquelle était contestée l’exclusion des travailleurs agricoles du régime des relations de travail de l’Ontario. Au paragraphe 16, le juge Bastarache écrit que « les individus ne s’associent pas simplement pour la force du nombre, mais aussi parce qu’une collectivité peut incarner des objectifs qui n’existent pas au niveau individuel¹³ ».

Il développe ensuite cette idée :

À mon avis, la notion même d’« association » reconnaît les différences qualitatives entre individu et collectivité. Elle reconnaît que la presse diffère qualitativement du journaliste, la collectivité linguistique du locuteur, le syndicat du travailleur. Dans tous les cas, la collectivité a une existence propre et ses besoins et priorités diffèrent de ceux de ses membres individuels. Ainsi, par exemple, on ne peut donner substance à une collectivité linguistique si la loi protège uniquement la liberté d’expression individuelle¹⁴ […]

Il soutient que la loi doit reconnaître que certaines activités syndicales peuvent être au cœur de la liberté d’association même si elles ne peuvent exister à l’échelle de l’individu. Mais cela ne veut pas dire que toutes les activités sont protégées ni que tous les groupes ont droit à la protection constitutionnelle. « Cela veut dire simplement, affirme M. Bastarache, que certaines activités collectives doivent être reconnues pour que la liberté de constituer et de maintenir une association ait un sens¹⁵. »

Deuxièmement, Michel Bastarache se préoccupe de la signification précise des mots – dans les deux langues. Il a commencé sa carrière comme traducteur juridique, et son plus récent livre, publié il y a deux ans, juste avant sa retraite de la Cour suprême, est intitulé The Law of Bilingual Interpretation. Dans la préface de l’ouvrage, le doyen Nicholas Kasirer s’amuse d’ailleurs à poser la question suivante : comment le juge Bastarache traduirait-il le titre de son propre livre?

On voit aussi l’incidence de son expérience de traducteur juridique dans le texte qu’il a écrit en 1991 avec Andréa Ouellet, sur la portée juridique de la partie VII de la Loi sur les langues officielles du Canada.

Pour déterminer si la Loi de 1988 était exécutoire, le juge Bastarache et sa collègue ont décortiqué en huit pages la signification de l’expression « is committed to », puis ont comparé cette signification avec celle du mot « undertaking ». Finalement, ils ont analysé les fines distinctions de sens entre ces deux expressions et les mots français « s’engager » et « engagement ».

À la suite de ce travail de moine, Michel Bastarache conclut, en termes explicites : « Une chose est claire, cependant, et ce, dans la version anglaise comme dans la version française [de la Loi de 1988] : l’engagement qui y est pris vise l’avenir. Il n’est pas destiné à garantir le respect des acquis, mais à “promouvoir”, et donc à majorer ce qui est acquis¹⁶. »

Le débat sur l’intention du législateur de rendre la partie VII exécutoire ou non a été rendu caduc lors de la modification de la Loi sur les langues officielles en décembre 2005, mais l’analyse de M^e Bastarache demeure révélatrice et pertinente : sa perspective de minoritaire a fait en sorte qu’il a vu la Loi comme un outil de promotion et de changement social et non pas comme une mesure neutre et sans effet.

Ce souci de précision au sujet de la signification des mots s’est manifesté dans les motifs concordants de l’affaire Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta (2007). Le juge Bastarache était d’accord avec la décision rendue par ses collègues, les juges Binnie et LeBel, dans laquelle ils maintenaient la décision de la Cour d’appel de l’Alberta et concluaient que les banques doivent se conformer aux lois fédérales et provinciales lorsqu’elles se lancent dans un secteur d’activité sous réglementation provinciale, comme les assurances. (Les banques soutenaient qu’elles n’étaient pas assujetties à la réglementation provinciale.)

Mais il n’était pas d’accord avec le raisonnement de ses collègues. La solution, selon lui, reposait sur le sens d’un mot.

Je suis arrivé à la conclusion que la meilleure façon de répondre à cette préoccupation était de clarifier le sens du terme “touche” contenu dans le critère proposé par l’expression “touche un élément essentiel” de manière à ce que la loi provinciale contestée doive produire sur le contenu essentiel d’un chef de compétence législative fédérale des effets suffisamment importants pour justifier que l’on conclue à l’existence d’une compétence exclusive, écrivait‑il¹⁷.

Nous notons cette même préoccupation pour la signification des mots dans une autre cause, qui ne concerne en rien les langues officielles ni les droits des minorités. Dans Honda Canada Inc. c. Keays, le juge Bastarache devait déterminer si l’employeur avait injustement congédié M. Keays en raison d’une condition médicale. Le juge de première instance avait conclu que l’employé avait été « leurré » [set up] parce que le médecin de l’entreprise avait déjà conclu qu’il n’était pas vraiment malade et s’était montré « intransigeant » [hardball attitude].

L’utilisation de ces deux termes avait manifestement irrité le juge Bastarache.

« D’abord, il faut signaler qu’aucune preuve n’étaye le caractère [traduction] – intransigeant – de l’attitude du D^r Brennan », écrit‑il. « Une analyse minutieuse du dossier révèle que le médecin ne pouvait tout simplement pas, à la lumière des renseignements qui lui avaient été fournis et sans d’abord rencontrer M. Keays, confirmer que celui‑ci souffrait du SFC [syndrome de fatigue chronique]¹⁸. »

Comme un compositeur de musique classique qui reprend une suite d’accords majeurs ou un auteur‑compositeur qui reprend un riff de guitare, le juge Bastarache revient encore et encore sur le mot « hardball » et intitule cette section du jugement « No “Set‑Up”; no “Hardball” ».

(Le juge Bastarache a rédigé la décision en anglais, et la traduction française ne rend pas le caractère mordant et familier des mots « set‑up » et « hardball »; le titre traduit « Ni leurre ni intransigeance » n’a tout simplement pas le même effet que le titre anglais.)

Troisièmement, Michel Bastarache est le produit de nos deux traditions juridiques : le droit civil et la common law. Sa connaissance approfondie des deux systèmes fait en sorte qu’il est en même temps cartésien et, si je peux dire, newtonien; rigoureusement théorique et profondément pragmatique; idéaliste et pratico-pratique. C’est une approche marquée, d’un côté, par un cadre théorique et intellectuel et, de l’autre, par le gros bon sens.

Comme l’a écrit le doyen Nicholas Kasirer, « Michel Bastarache semble assumer de multiples identités en droit et posséder l’habileté d’esprit requise pour lire et comprendre le français et l’anglais au premier coup d’œil, et le droit civil et la common law à l’unisson ».

Disant de lui qu’il est « un modèle de la “pollinisation croisée” », le juge Kasirer conclut ainsi : « Car qui d’autre, au Canada, est à la fois un juriste de droit civil et de common law à ce point transsystémique et attentif sur le plan dialogique au français et à l’anglais en matière de droit¹⁹? »

Michel Bastarache ne semble pas tout à fait partager cette vision. Ou, peut-être mieux, il la transcende.

Dans un discours sur le bijuridisme au Canada qu’il a prononcé en 2000, il a dit qu’il ne pense pas qu’il soit exact de parler d’une « common law » et d’un « droit civil » en soi : « À mon avis, il existe plutôt au Canada une famille juridique qui englobe les systèmes de common law et une autre famille juridique qui contient les systèmes de droit civil²⁰. »

Comme on pouvait s’y attendre, il a fait suivre cette déclaration d’une description claire et concise des deux traditions : la première fondée sur un processus inductif et l’accumulation d’expériences, qui en font une jurisprudence, et l’autre, sur la primauté des lois écrites, ce qui en fait un droit codifié.

Selon Bastarache, l’un des éléments essentiels des deux systèmes est la langue : « La langue est l’une des composantes du bijuridisme canadien. Je dois souligner que la langue joue, à mes yeux, un rôle crucial dans l’évolution du droit. La dualité linguistique a toujours été une préoccupation dans notre pays²¹. »

Donc, il souligne l’importance que les juges maîtrisent les deux langues. Selon lui, la situation s’est grandement améliorée dans ce domaine. Mais il met un bémol :

Cependant, il faudra, pour en arriver à une interaction importante entre les deux systèmes juridiques du Canada, qu’une grande partie des membres de la profession juridique soient bilingues. L’histoire du bijuridisme canadien suppose une capacité de fonctionner dans les deux langues. Nous avons encore raison de penser que nous sommes loin de posséder les moyens pour relever ce défi²².

Comme toujours, son analyse est nuancée et tient compte de la complexité des choses. En effet, dit-il, il existe quatre langages juridiques au Canada, et la législation fédérale doit non seulement être bilingue mais bijuridique, car elle s’adresse simultanément à quatre groupes différents : les avocats de common law anglophones, les avocats de common law francophones, les civilistes québécois anglophones et les civilistes québécois francophones.

Il conclut en observant qu’il n’y a pas suffisamment de « points de contact » entre les deux systèmes, « ce qui nuit à l’évolution harmonieuse du droit au Canada²³ ».

Combien de fois Michel Bastarache, le mélomane, utilise-t-il les mots « harmonieux » ou « harmonieuses » pour qualifier les contacts ou les relations entre groupes linguistiques minoritaires et majoritaires au Canada?

Je pense, dit-il, qu’il est très important de rapprocher la communauté juridique du Québec des communautés des provinces et territoires de common law. Il faut que soient créés un sentiment d’appartenance et un désir de contribuer de façon originale à l’évolution du système si nous voulons tirer pleinement profit du trésor extraordinaire que constitue le bijuridisme au Canada²⁴.

Michel Bastarache est lui-même ce point de contact, ce lien essentiel, cet interprète indispensable de la dualité linguistique dans toute sa complexité. Il laissera son empreinte sur le droit des minorités au-delà de nos frontières. En effet, sa fonction de juge de la Cour constitutionnelle du Kenya lui permettra de continuer d’écrire des jugements tout aussi inspirants et marquants que ceux qui ont façonné les droits linguistiques du pays au cours des 10 dernières années.

J’espère que ce colloque nous permettra de tirer pleinement profit du trésor extraordinaire que constitue l’œuvre de Michel Bastarache.

Michel, merci.

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¹ Michel Bastarache, Comment se donner plus de droits en matière de droits linguistiques?, allocution au Forum sur les droits linguistiques au Manitoba, Saint-Boniface, 18 octobre 2008, p. 3. Version en ligne (http://fft.franco‑nord.com/documents/Allocution_de_Me_Michel_Bastarache_au_Forum_sur_
les_droits_linguistiques_18_oct_2008.pdf) consultée le 28 avril 2010.

² Ibid.

³ Ibid.

⁴ Ibid.

⁵ Ibid.

⁶ Honda Canada Inc. c. Keays, [2008] 2 R.C.S. 362, 2008 CSC 39, paragr. 62.

⁷ Michel Bastarache, « Discours de clôture/Closing Address » dans Braën, Foucher et Le Bouthillier, dir. Languages, Constitutionalism and Minorities / Langues, constitutionnalisme et minorités, Markham, LexisNexis Butterworths, 2006, p. 701.

⁸ Michel Bastarache, Protection des langues et protection des minorités linguistiques : deux objectifs distincts faisant appel à des moyens différents, allocution au colloque marquant le 10^e anniversaire de la Loi sur les langues officielles de 1988, Ottawa, le 17 septembre 1998.

⁹ Ibid.

¹⁰ Chambre des communes, Comité législatif sur le projet de loi C-72, Loi concernant le statut et l’usage des langues officielles du Canada, Procès-verbaux et témoignages, 2^e session, 33^e législature, mercredi 20 avril 1988, p. 7:32.

¹¹ Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, paragr. 74.

¹² Graham Fraser « Les retombées de l’avis de la Cour suprême », Le Devoir, le 10 septembre 1998.

¹³ Dunmore c. Ontario (Procureur général), [2001] 3 R.C.S. 1016, 2001 CSC 94, paragr. 16.

¹⁴ Ibid., paragr. 17.

¹⁵ Ibid.

¹⁶ Michel Bastarache et Andréa Ouellet, La portée juridique de la partie VII de la Loi sur les langues officielles du Canada, Ottawa, maison d’édition non disponible, septembre 1991, p. 32.

¹⁷ Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, [2007] 2 R.C.S. 3, paragr. 111.

¹⁸ Honda Canada Inc. c. Keays, [2008] 2. R.C.S. 362, 2008 CSC 39, paragr. 43.

¹⁹ Nicholas Kasirer, « Avant‑propos », dans Michel Bastarache, Le droit de l’interprétation bilingue, Montréal, LexisNexis Canada Inc., 2009, p. x.

²⁰ Michel Bastarache, Le bijuridisme au Canada, déjeuner-causerie sur le bijuridisme et le pouvoir judiciaire tenu au ministère de la Justice, Ottawa, le 4 février 2000.

²¹ Ibid.

²² Ibid.

²³ Ibid.

²⁴ Ibid.